A Empregada Doméstica e o pagamento do adicional de horas extras e noturno
Com a fixação da limitação da jornada de trabalho da empregada domestica em 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais e a recebimento do adicional de horas extras de 50% (cinquenta) para o serviço que extrapolarem o jornada legal, e, adicional noturno para os serviços realizados das 22h00min até a 05h00min, tem-se que questionado a situação do trabalhador que dormem ou até residam no seu local de emprego, teriam direito ao pagamento dos adicionais em questão.
Apesar do art. 4 da Consolidação das Leis do Trabalho afirma que "Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada"; na situação em que o empregado pernoite ou residam no local de emprego, entendo que se o trabalhador doméstico dormir no local do emprego não havendo exigência de prestação de serviços no horário noturno não haverá o obrigação do pagamento do adicional de horas extras e noturno, pois tal situação peculiar e não inerente ao contrato de trabalho.
Nesta situação para que exista a obrigação do pagamento do adicional de horas extras e noturno deve trabalhador prestar efetivamente alguma atividade, considerando como tempo de efetivo trabalho aquele período em que o trabalhador é, de fato, convocado para trabalhar.
Isto porque não se pode considerar que pelo simples fato de residirem ou pernoitarem no local do emprego se encontram à disposição do empregador por 24 (vinte quatro) horas por dia ou 7 (sete) dias por semana, entendimento corroborado pela ressalva na parte final do art. 4 do CLT, haja vista que inexiste a exigência de prestação de serviços no horário noturno podendo se ausentar de sua residência situada no local do trabalho, não havendo direito a horas extraordinárias e noturno.
É evidente que o trabalhador que apenas dorme ou pernoite no local do trabalho sem que esteja aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço, o que poderia ser configurado, por analogia, a situação de "sobreaviso", previsto no art. 244 da CLT, não esta à disposição da empregador e nem aguardando ordens do mesmo, mas sim se restabelecendo fisicamente para realizado no dia posterior a jornada de trabalho fixado, já que permanece sem qualquer controle, exatamente porque dorme no local do trabalho, sendo que o exercício de suas atividades estão previamente determinadas para serem realizadas durante a jornada de trabalho fixada, fato que não implicará no pagamento das horas extras e noturna.
Logo, o pagamento de horas extras ou noturnos será realizará quando necessária e efetivamente prestar algum serviço ao seu empregado, após a jornada fixada, uma vez que nesta situação o trabalhador, conforme combinação comum e previa entre as partes, efetuará o registro desta jornada inesperada para receber o adicional.
Entretanto, se o empregado doméstico foi contratado para de alguma forma, desempenhar obrigação de permanecer à noite para cuidar de um idoso ou crianças, existira o direito ao adicional noturno e horas extras, caso extrapole o limite legal para jornada de trabalho, pois nesta situação é indiscutível a aplicação do art. 4 da CLT, pois sua contratação se fez para ficar a disposição em horário noturno para desempenhar atividade a qualquer tempo em que lhe for solicitado, sendo inerente ao contrato de trabalho.
Portanto, não se pode generalizar com fez um representante do sindicado, deve-se analisar as condições e as obrigações do contrato de trabalho, flexibilizando a aplicabilidade do art. 4 da CLT, conforme dispõe a parte final do referido dispositivo legal, decidindo-se os litígios com bom senso e não com uma atitude irrefletida.
Apesar do art. 4 da Consolidação das Leis do Trabalho afirma que "Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada"; na situação em que o empregado pernoite ou residam no local de emprego, entendo que se o trabalhador doméstico dormir no local do emprego não havendo exigência de prestação de serviços no horário noturno não haverá o obrigação do pagamento do adicional de horas extras e noturno, pois tal situação peculiar e não inerente ao contrato de trabalho.
Nesta situação para que exista a obrigação do pagamento do adicional de horas extras e noturno deve trabalhador prestar efetivamente alguma atividade, considerando como tempo de efetivo trabalho aquele período em que o trabalhador é, de fato, convocado para trabalhar.
Isto porque não se pode considerar que pelo simples fato de residirem ou pernoitarem no local do emprego se encontram à disposição do empregador por 24 (vinte quatro) horas por dia ou 7 (sete) dias por semana, entendimento corroborado pela ressalva na parte final do art. 4 do CLT, haja vista que inexiste a exigência de prestação de serviços no horário noturno podendo se ausentar de sua residência situada no local do trabalho, não havendo direito a horas extraordinárias e noturno.
É evidente que o trabalhador que apenas dorme ou pernoite no local do trabalho sem que esteja aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço, o que poderia ser configurado, por analogia, a situação de "sobreaviso", previsto no art. 244 da CLT, não esta à disposição da empregador e nem aguardando ordens do mesmo, mas sim se restabelecendo fisicamente para realizado no dia posterior a jornada de trabalho fixado, já que permanece sem qualquer controle, exatamente porque dorme no local do trabalho, sendo que o exercício de suas atividades estão previamente determinadas para serem realizadas durante a jornada de trabalho fixada, fato que não implicará no pagamento das horas extras e noturna.
Logo, o pagamento de horas extras ou noturnos será realizará quando necessária e efetivamente prestar algum serviço ao seu empregado, após a jornada fixada, uma vez que nesta situação o trabalhador, conforme combinação comum e previa entre as partes, efetuará o registro desta jornada inesperada para receber o adicional.
Entretanto, se o empregado doméstico foi contratado para de alguma forma, desempenhar obrigação de permanecer à noite para cuidar de um idoso ou crianças, existira o direito ao adicional noturno e horas extras, caso extrapole o limite legal para jornada de trabalho, pois nesta situação é indiscutível a aplicação do art. 4 da CLT, pois sua contratação se fez para ficar a disposição em horário noturno para desempenhar atividade a qualquer tempo em que lhe for solicitado, sendo inerente ao contrato de trabalho.
Portanto, não se pode generalizar com fez um representante do sindicado, deve-se analisar as condições e as obrigações do contrato de trabalho, flexibilizando a aplicabilidade do art. 4 da CLT, conforme dispõe a parte final do referido dispositivo legal, decidindo-se os litígios com bom senso e não com uma atitude irrefletida.
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