Atividade Externa - Possibilidade de Pagamento de Horas Extras - Regra do art. 74, § 3 da CLT

Os trabalhadores que exercem atividade externa, em regra, não terão direito ao pagamento das horas extras, quando sua jornada de trabalho exceder as 8 (oito) horas diárias, pois, por não estarem sujeitos ao controle do empregador, enquadram-se na expecionalidade do art. 62, I da CLT.

No entanto, o simples fato do empregado prestar serviços externos não retira do empregador a obrigação do pagamento das horas extras, quando o trabalho foi mensurável, pois o art. 74, § 3 da CLT, estabelece que o trabalho realizado “fora do estabelecimento” deve ser anotado em ficha ou papeleta em poder do empregado.

Deste modo, o trabalho externo mensurável será aquele que demonstrar que o empregador detinha efetivamente condições de aferir as jornadas praticadas pelo trabalhador que realizava atividade externa.

O controle de trabalho, em regra, faz-se com igual eficácia pela analise da quantidade produzida, exame de relatório, itinerário, obrigação de retorno ao final do expediente e outros meios de averiguação.

Como exemplo de trabalho externo mensurável, temos aquele em que o empregado comparece diariamente à empresa, no início e no final do expediente; e são-lhes designadas determinadas tarefas para serem feitas, das quais presta contas no final do dia. Logo, nesta situação temos que sua jornada de trabalho é suscetível de controle, tendo direito as horas extras se sua jornada extrapolar o limite permitido em lei, já que a fiscalização da jornada de trabalho não se dá apenas quando o empregador permanece todo o tempo sob a vista do empregador

Tanto é, que o saudoso e nobre doutrinador Valentin Carrion leciona que: “Também são devidas se a produção, sendo mensurável, não puder ser realizada senão ultrapassado a jornada normal. É o caso do motorista de caminhão, perfazendo percurso determinado entre certas cidades, cuja quilometragem exige faltamente tempo superior ao de oito horas. Mas a jurisprudência e a regulamentação administrativa ultrapassam a restrição legal (CLT, art. 62, I) e a interpretação restrita acima sugerida, generalizado a obrigatoriedade da ficha individual, papeleta ou registro de ponto, a omissão poderá modificar em seu favor o ônus da prova do empregado em juízo, desde que haja indícios veementes da existência de horário prorrogado freqüente” (in Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho, 2003, 28 ed., p. 112)

Tribunal Superior do Trabalho, já se manifestou sobre o tema:

“Longe fica de configurar violência à lei, decisão que conclui pelo direito às horas suplementares quando o prestador de serviços tem rota preestabelecida pela empresa cujo cumprimento demanda determinado número de horas (TST, Ag. E-RR 2519/86, Marco Aurelio, Ac. TP 1.210/87)”

Os Tribunais Regionais do Trabalho, assim, também, já decidiram:

HORA EXTRA. MOTORISTA DE ÔNIBUS URBANO. O tempo utilizado pelos motoristas e cobradores de ônibus urbano no trajeto terminal de terminal/garagem, não anotado na forma do art. 74 § 3º, da CLT, deve ser pago como hora extraordinária. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TRT 11ª R.; RO 01040/2008-016-11-00.0; Primeira Turma; Relª Desª Vera Lúcia Câmara de Sá Peixoto; DOJTAM 26/01/2010)

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ARTIGO 62 DA CLT. REPOUSOS REMUNERADOS. ADICIONAL NOTURNO. Prova oral e documental que afastam o enquadramento do autor no artigo 62, I, da CLT, demonstrando que a reclamada efetivamente detinha condições de aferir as jornadas praticadas pelo reclamante. Descumprimento do dever de documentação imposto pelo art. 74, § 3º, da CLT. Jornada arbitrada de acordo com o alegado na petição inicial e que se mostra em consonância com a prova oral colhida. Recurso do reclamante a que se dá parcial provimento. (TRT 4ª R.; RO 01635-2007-232-04-00-8; Primeira Turma; Relª Desª Ione Salin Gonçalves; Julg. 03/09/2009; DEJTRS 10/09/2009; Pág. 60)

TRABALHO EXTERNO. ANOTAÇÃO DE JORNADA. CABIMENTO. O art. 62, I, CLT não desonera a empresa da obrigação de registrar o ponto dos seus empregados, vale dizer, não afasta a aplicação da norma inserta no art. 74, § 2º da CLT. Ademais o art. 74, § 3º, da CLT, estabelece que se o trabalho for executado fora do estabelecimento o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta (TRT 5ª R.; RO 00418-2008-015-05-00-4; Terceira Turma; Rel. Des. Edilton Meireles de Oliveira Santos; DEJTBA 22/09/2009)

HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. AR. 62, I, DA CLT. O simples labor externo não é suficiente para ensejar o enquadramento do reclamante na exceção prevista no art. 62, i, da CLT. Havendo possibilidade de controle de jornada, ainda que de forma indireta, não se aplica referido dispositivo legal. No caso, o reclamante tinha um roteiro de visitas a ser cumprido e a elaboração de relatórios. Na verdade, trata-se de trabalho executado fora do estabelecimento, estando o empregador sujeito ao que dispõe o art. 74, § 3º da CLT. A não juntada pela reclamada de tais documentos faz presumir a veracidade da jornada apontada na inicial, que, aliás, foi confirmada pela prova oral produzida pelo reclamante. Recurso do reclamante a que se dá provimento parcial. ". (TRT 2ª R.; RO 00259-2007-067-02-00-2; Ac. 2008/0500778; Décima Turma; Relª Juíza Marta Casadei Momezzo; DOESP 24/06/2008; Pág. 168)

Desta forma, o tratamento dado à matéria pela doutrina e melhor jurisprudência, é no sentido de harmonizar a regra do inciso I do art. 62 com a do § 3 do art. 74.

Assim, o trabalhador externo não terá direito as horas extras, se o trabalho externo ou/e a jornada não forem possíveis de serem medidos, já que se enquadrará na regra do inciso I do art. 62 da CLT.

Entretanto, sendo possível a mensuração do trabalho externou ou/e de sua jornadade trabalho, restara afastada a excepcionalidade do art. 62, I da CLT, aplicando-se a regra contida no art. 74, § 3 da CLT, sendo devido as horas extras sempre que sua jornada de trabalho extrapolar o limite legal.

Por fim, enquadrando-se o trabalhador de atividade externa na regra contida do art. 74, § 3 da CLT,  inverte-se o ônus da prova, incumbindo à empresa demonstrar que a ativação do trabalhador era absolutamente livre e insuscetível de aferição.